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URTEIL

In dem Finanzrechtsstreit

hat der 3. Senat unter Mitwirkung des Präsidenten des Finanzgerichts ... der Richterin am Finanzgericht ... des Richters am Finanzgericht ... der ehrenamtlichen Richterin ... der ehrenamtlichen Richterin ... auf Grund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 8. Juni 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die steuerliche Behandlung der dem Geschäftsführer der Klägerin erteilten Pensionszusage bei der Körperschaftsteuer und dem Gewerbesteuermessbetrag für die Jahre 1998 und 1999.

Durch notarielle Urkunde vom 6.2.1997 errichteten Rechtsanwalt (PB) - der hier in Rede stehende Geschäftsführer der Klägerin -, Herr (B) und Herr (S) die Klägerin (Bl. 18 der Dauerunterlagen). In dem Gesellschaftsvertrag (Satzung) wurde festgelegt, dass die drei Genannten von dem Stammkapital von 51.000 DM jeweils 1/3 hielten. Hinsichtlich Herrn PB wurde festgehalten, dass dieser seinen Anteil als Verwalter über das Vermögen der G GmbH halte. Diese GmbH, am 20.12.1996 in G A -GmbH unbenannt, war in Gesamtvollstreckung geraten; durch Urkunde vom 16.12.1995 war Herr PB zum Verwalter bestellt worden (Bl. 23 ff, 31 der Dauerunterlagen). In § 7 der Satzung war die Dauer der Gesellschaft zunächst für die Zeit vom 1.1.1997 bis 31.12.1998 - mit Verlängerungsoption - beschränkt worden. In § 2 des Errichtungsvertrages vom 6.2.1997 wurde Herr PB zum Geschäftsführer mit Einzelvertretungsbefugnis bestellt. Die Gesellschaft wurde am 30.4.1997 in das Handelsregister eingetragen (HRB, Bl. 16 der Dauerunterlagen). Durch Gesellschafterbeschluss vom 6.5.1998 wurde die Dauer der Gesellschaft unter Änderung des § 7 der Satzung für unbefristet erklärt (Bl. 15 der Dauerunterlagen).

Durch notariellen Vertrag über Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteiles vom 6.5.1998 (UR-Nr. ...) veräußerte Herr PB den von ihm als Verwalter der in Gesamtvollstreckung befindlichen A -GmbH gehaltenen Geschäftsanteil in Höhe von 17.000 DM an Herrn B und Herrn S zu untereinander gleichen Teilen. Die Übertragung und Abtretung erfolgte mit sofortiger dinglicher Wirkung und mit Gewinnbezugsrecht ab 31.12.1997. Herr PB anerkannte, dass die Gegenleistung in Höhe von 17.000 DM bereits zuvor bezahlt wurden sei. Die drei Gesellschafter erklärten zugleich die Zustimmung der Gesellschaft zu dieser Abtretung.

Durch weiteren notariellen Vertrag über Verkauf und Abtretung eines Geschäftsanteiles vom selben Tage (UR-Nr. ...) veräußerten Herr B und Herr S den mit dem vorherigen Vertrag von Herrn PB erworbenen Geschäftsanteil an Herrn PB als natürliche Person. Die Übertragung und Abtretung erfolgte mit sofortiger dinglicher Wirkung und Gewinnbezugsrecht ab 1.1.1998. Die Veräußerer bekannten sich dazu, die Gegenleistung von 17.000 DM bereits zuvor erhalten zu haben. Auch erteilten alle drei Anwesenden die Zustimmung der Gesellschaft zu dieser Veräußerung (Bl. 40 ff. der Dauerunterlagen).

Auf einer Gesellschafterversammlung vom 29.10.1998 beschlossen die Herren B, S und PB als Gesellschafter der Klägerin für B, S und PB eine betriebliche Altersversorgung mit folgendem Inhalt:

"Ein Pensionszusage über eine lebenslängliche Altersrente von monatlich DM 3.368 nach vollendetem 65. Lebensjahr bzw. eine Berufsunfähigkeitsrente in gleicher Höhe für Herrn B., monatlich DM 2.797 für Herrn PB und DM 2.006 für Herrn S., wenn und solange der Gesellschafter infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen jeweiligen Beruf oder eine andere Tätigkeit für die Gesellschaft auszuüben, die er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausüben könnte und die seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Dauert die Berufsunfähigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres an, so wird Altersrente gezahlt.

Den Angehörigen wird im Falle des Todes eine Witwenrente gezahlt. Diese Rente beträgt bei Tod während des Dienstverhältnisses bzw. bei Tod nach Beginn der Berufsunfähigkeit 60 % der Anwartschaft auf Altersrente und bei Tod nach Beginn der Altersrente 60 % der bereits gezahlten Rente.

Die näheren Zahlungsvoraussetzungen werden in den zu erteilenden Pensionszusagen geregelt.

Zur Sicherstellung der Pensionszusagen wird die Fa. G GmbH Rückdeckungsversicherungen abschließen. Alle Rechte und Ansprüche aus diesen Versicherungsverträgen stehen ausschließlich der Gesellschaft zu.

Zur Sicherung aller Ansprüche der Versorgungsberechtigten aus den Pensionszusagen räumt die Gesellschaft diesen an den Rückdeckungsversicherungen ein erstrangiges Pfandrecht ein."

Herr PB wurde in dem Gesellschafterbeschluss vom 29.10.1998 mit der Durchführung aller erforderlichen Schritte und Abgabe aller notwendigen Willenserklärungen beauftragt (Bl. 13 f der Dauerunterlagen).

Am 13.12.1999 ergingen gegenüber der Klägerin die Bescheide für 1998 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag sowie über den Gewerbesteuermessbetrag, jeweils unter Vorbehalt der Nachprüfung. Diese Bescheide wurden - unter Aufrechterhaltung des Vorbehalts der Nachprüfung - unter dem 13.9.2000 (Gewerbesteuermessbetrag) bzw. unter dem 27.9.2000 (Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag) geändert.

Unter dem 9.1.2001 erging gegenüber der Klägerin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung der Bescheid für 1999 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag (Bl. 99 der Körperschaftsteuerakten). Unter dem 10.1.2001 erging gegenüber der Klägerin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung der Bescheid für 1999 über den Gewerbesteuermessbetrag.

Vom 30.10.2001 bis 9.11.2001 erfolgte bei der Klägerin eine Außenprüfung, unter anderem hinsichtlich der hier in Rede stehenden Steuern für die Jahre 1998 und 1999.

Durch die angegriffenen Bescheide vom 24.7.2002 änderte das Finanzamt die Bescheide für 1998 und 1999 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag sowie über den Gewerbesteuermessbetrag. Dabei wurde jeweils der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben. Zur Begründung wurde auf die im Prüfungsbericht vom 15.5.2002 festgehaltenen Ergebnisse der bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung Bezug genommen. In diesem Bericht (Bl. 15 ff. der Betriebsprüfungsakten) war die Pensionsverpflichtung für Herrn PB unter Bezugnahme auf eine entsprechende fachgutachterliche Äußerung des Finanzamts Chemnitz-Süd (Bl. 56 ff. der Betriebsprüfungsakten) als unangemessene Überversorgung angesehen worden, da Herr PB von der Klägerin keinen Arbeitslohn erhalte und die Pensionszusage daher 75 % tatsächlich gezahlter letzter Aktivbezüge übersteige. Der Teilwert der Pensionsverpflichtung für Herrn PB wurde daher mit 0 angesetzt (a.a.O., Bl. 60, vgl. auch die ergänzende Stellungnahme des Fachprüfers, a.a.O., Bl. 63 f).

Gegen die Bescheide vom 24.7.2002 legte die Klägerin am 22.8.2002 Einsprüche ein, mit denen sie die Berücksichtigung der Rückstellung für die Pensionszusage an Herrn PB begehrte. Sie verwies darauf, dass für diese Zusage eine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen worden sei, so dass die Gesamtregelung einem Fremdvergleich standhalte. Wenn wie hier kein Gehalt vereinbart sei, sei eine Pension jedenfalls in Höhe von 75 % eines geschätzten Gehalts rückstellungsfähig. Der Herrn PB für die Zeit nach Beendigung des 65. Lebensjahres zugesagten Jahresbetrag liege weit unter einem angemessenen Gehalt und sei daher in voller Höhe rückstellungsfähig. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liege nicht vor; die Vereinbarung sei nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Die gewählte Vergütung für Herrn PB habe den berufsrechtlichen Hintergrund, dass dieser als Rechtsanwalt wegen der gebotenen Unabhängigkeit kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin habe eingehen können. Gleichwohl erhalte Herr PB die Pensionszusage für seine Tätigkeit für die GmbH und nicht sozusagen als Sonderdividende. Ferner bezog sich die Klägerin auf ein Schreiben vom 23.12.2004 an das Finanzamt - Betriebsprüfung -, in dessen Anlage sie die Kopie einer nach ihren Angaben am 6.5.1998 zwischen Herrn PB, Herrn B und Herrn S getroffenen Vereinbarung überreicht hatte. Diese Vereinbarung lautet:

"Mit notarieller Urkunde vom 6.5.1998 des Notars H in G (UR-Nr.: ...) hat Herr Rechtsanwalt PB als Verwalter über das Vermögen der GA -GmbH den von ihm gehaltenen Anteil am Stammkapital der G GmbH in Höhe von DM 17.000 an die beiden Mitgesellschafter B und S veräußert. Dies erfolgte, weil die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben ein Ausscheiden des Verwalters aus der GmbH zur Voraussetzung der Gewährung eines nicht zur Rückzahlung kommenden Zuschusses macht.

Für den Fall der Beendigung des Treuhandverhältnisses aus diesem oder einem anderen Grund wird der mit der o.g. Notarurkunde von Herrn PB veräußerte Geschäftsanteil wieder von den Mitgesellschaftern an ihn zu gleichen Bedingungen wieder veräußert. Zu diesem Zweck wurde die Veräußerung des Geschäftsanteils in Höhe von 17.000 DM von den beiden Gesellschaftern B und S an Herrn PB bereits heute in notarieller Form vor dem Notar H, G (UR-Nr. ...), vorgenommen. Die Wirksamkeit dieser Urkunde und des damit beurkundeten Verkaufs des Geschäftsanteils an Herrn PB steht unter der aufschiebenden Bedingung der Beendigung der Treuhandschaft aus den o.g. Gründen.

Den Gesellschaftern S. und B dürfen durch eventuelle Forderungen der BvS und der SAB keine Nachteile entstehen."

Hierzu trug die Klägerin vor, aus der Rückübertragung der Geschäftsanteile an Herrn PB unter einer aufschiebenden Bedingung gehe hervor, dass Herr PB kein Gesellschafter im rechtlichen Sinne sei. Daher könne die Rechtsprechung über nicht anzuerkennende Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer hier keine Anwendung finden.

Durch Einspruchsentscheidung vom 20.6.2005 (Bl. 37 ff. der Rechtsbehelfsakte) wies das Finanzamt die Einsprüche der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es aus: Die Zusage der Nur-Pension für den Gesellschafter Herr PB sei zu Recht als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt worden. Die entsprechende Behandlung gelte uneingeschränkt für alle Zusagen nach dem 26.4.1996, als durch das BFH-Urteil vom 17.5.1995 die Rechtslage geklärt gewesen sei. Die Klägerin könne nicht mit Erfolg einwenden, dass Herr PB kein Gesellschafter sei. Denn die entsprechende getroffene Nebenabrede sei nichtig, da sie entgegen § 15 Abs. 3 GmbH-Gesetz nicht notariell beglaubigt worden sei. Der entsprechende Formzwang gelte entsprechend § 125 BGB auch für diese Vereinbarung. Die Tatsache, das eine Rückdeckungsvereinbarung geschlossen worden sei, ändere nichts am Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung. Denn Herr PB habe keine Aktivbezüge, so dass es sich in jedem Fall um eine Überversorgung handle. Die Gründe hierfür, nämlich die Stellung von Herrn PB als Rechtsanwalt, änderten daran nichts.

Am 14.7.2005 hat die Klägerin beim Finanzgericht Klage erhoben. Sie vertritt die Rechtsansicht, da Herr PB im rechtlichen Sinne kein Gesellschafter der Klägerin gewesen sei, könne es sich bei der für ihn gebildeten Pensionsrückstellung auch nicht um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln. Herr PB sei zwar alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin, nicht jedoch deren Gesellschafter. Denn er habe seinen Gesellschaftsanteil mit notariellem Vertrag vom 6.5.1998 an Herrn B und Herrn S zu gleichen Teilen übertragen. Insoweit habe Herr PB als Verwalter der Abwicklungsgesellschaft gehandelt. Er sei kein Gründungsgesellschafter der Klägerin gewesen, sondern diese Stellung habe die Abwicklungsgesellschaft eingenommen. In der weiteren notariellen Urkunde vom 6.5.1998 sei die Veräußerung der genannten Geschäftsanteile von Herrn B und Herrn S an Herrn PB zu gleichen Bedingungen festgelegt worden; zur Sicherung dieser Übertragungsansprüche sei die Übertragung bereits in diesem Vertrag geregelt worden. Jedoch habe der Eintritt von Herrn PB als natürliche Person in die Klägerin unter der aufschiebenden Bedingung gemäß der Zusatzvereinbarung gestanden. Diese Bedingung sei bis heute nicht eingetreten, so dass nur die Herren B und S Gesellschafter der Klägerin seien. Die Zusatzvereinbarung sei auch nicht nichtig, da der Formzwang nach § 15 GmbH-Gesetz nicht für die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung gelte. Im Übrigen sei ein etwaiger Formmangel dadurch geheilt, dass die Verfügung - wie hier - vollzogen werde; dies ergebe sich aus § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbH-Gesetz. Das hier praktizierte Verfahren sei im Rahmen von Liquidationen und Insolvenzen durchaus üblich. Mangels Gesellschaftereigenschaft komme daher die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung an Herrn PB von vornherein nicht in Betracht.

Selbst wenn man dem entgegen aber von einer Gesellschafterstellung ausgehen wollte, seien auch dann die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Pensionszusage gegeben. In diesem Fall wäre Herr PB nur zu 1/3 am Stammkapital beteiligt und damit kein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer. Es liege auch kein gleichgerichtetes Interesse aller drei Gesellschafter vor. Denn die Mitgesellschafter B. und S. hätten aufgrund ihres Anstellungsverhältnisses zur Klägerin, während Herr PB externer Berater sei, durchaus divergierende Interessen. Im Übrigen sei das Kriterium, das der BFH für die Anerkennung einer Nur-Pensionszusage aufstelle, dass nämlich eine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen sei, hier gegeben. Unter diesen Umständen hätte sich auch ein fremder Geschäftsführer auf eine derartige Regelung eingelassen. Dabei sei nicht auf einen Geschäftsführer abzustellen, der sonst keine weiteren Bezüge habe, sondern auf eine Person, die - wie Herr PB mit seiner eigenen Kanzlei - Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit beziehe und aus berufsrechtlichen Gründen gehalten sei, kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Die Pensionszusage sei auch ihrer Höhe nach angemessen.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide des Finanzamts vom 24.07.2002 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 1998 und 1999 sowie über den Gewerbesteuermessbetrag für 1998 und 1999 (Steuernummer: ...), jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20.06.2005, aufzuheben,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt Bezug auf die Begründung der Einspruchsentscheidung.

In der mündlichen Verhandlung am 8. Juni 2006 hat die Klägerin erstmals vorgetragen, Herr PB habe im fraglichen Zeitraum monatlich ein Entgelt von 3.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer von der Klägerin für seine rechtsberatende Funktion bei der Klägerin erhalten; aus berufsrechtlichen Gründen seien diese Zahlungen nicht als Angestelltenvergütung, sondern für freiberufliche Leistungen im Sinne des § 18 EStG erfolgt. Diese Zahlungen seien aus der Buchhaltung der Klägerin ersichtlich und auch bei der Außenprüfung nicht beanstandet worden.

Mit nachgereichtem Schriftsatz vom 9. Juni 2006 hat die Klägerin nochmals dargelegt, dass und weshalb die Zusatzvereinbarung nicht der notariellen Form bedürftig gewesen sei und weshalb diese Zusatzvereinbarung erforderlich gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die vom Beklagten vorgelegten Steuerakten Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Denn die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Gegenstand der in Rede stehenden Pensionsvereinbarung ist die Gewährung einer durch Rückdeckungsversicherung gestützten Pension an Herrn PB durch die Klägerin. Herr PB war im fraglichen Zeitpunkt nicht nur Geschäftsführer, sondern auch mit 1/3 der Beteiligung am Stammkapital Gesellschafter der Klägerin. Für seine Geschäftsführertätigkeit bezog er keine aktive Vergütung (nachstehend 1.). Unter diesen Umständen ist die Pensionszusage als verdeckte Gewinnausschüttung anzusehen und kann daher steuerlich nicht anerkannt werden (nachstehend 2.).

1. Nach dem bis vor Beginn der mündlichen Verhandlung getätigten Vorbringen der Klägerin erhielt Herr PB für seine Tätigkeit für sie kein Entgelt. Ob das erstmals in der mündlichen Verhandlung erfolgte - gegenteilige - Vorbringen der Klägerin zutrifft, dass Herr PB in den Streitjahren monatlich ein Entgelt von 3.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer für seine rechtsberatende Tätigkeit bei der Klägerin "für freiberufliche Leistungen im Sinne des § 18 EStG" bezogen hat, kann offen bleiben. Denn auch wenn man zugunsten der Klägerin von der Richtigkeit dieses Vorbringens ausgeht, ergibt sich daraus nicht, dass Herr PB diesen Betrag als Entgelt für eine Geschäftsführertätigkeit bei der Klägerin erhalten hat. Wie die Klägerin im gesamten Verfahren, zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung, wiederholt betont hat, war es das Anliegen von Herrn PB, einen Konflikt seiner Tätigkeit für die Klägerin, die in Rechtsberatung bestand, mit seiner berufsrechtlichen Stellung als freiberuflicher Rechtsanwalt zu vermeiden. Ein solcher Konflikt hätte bei einer weisungsabhängigen rechtsberatenden Tätigkeit für die Klägerin - gleichviel, ob auf der Grundlage eines Anstellungsverhältnisses oder eines nicht dem Berufs- und Gebührenrecht der Rechtsanwälte unterfallenden Vertrages über freiberufliche Dienste, nämlich als Geschäftsführer - aber im Lichte des § 7 Nr. 8 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) entstehen können. Danach ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen - bzw., was hier ggf. in Betracht gekommen wäre, zurückzunehmen oder zu widerrufen (§ 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 8 BRAO) -, wenn der Bewerber bzw. Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege, nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann. Dass die Klägerin und Herr PB eine solche Kollisionsgefahr für den Fall sahen, dass Herr PB seine rechtlichen Leistungen für die Klägerin in weisungsabhängiger Form als - angesteller oder freiberuflicher - Geschäftsfüher der Klägerin und damit außerhalb der Regeln und Formen des Rechts der Rechtsanwälte erbringen würde, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Darauf, ob diese Kollision bei abschließender Prüfung tatsächlich gegeben gewesen wäre, kommt es dabei nicht an. An der somit aus berufsrechtlichen Gründen gewählten Form eines Entgelts für freiberufliche rechtsanwaltliche Dienste - und sei es über eine pauschale Honorarvereinbarung mit einem fixen Monatsvolumen - muss sich die Klägerin aber auch im Besteuerungsverfahren festhalten lassen. Denn der Besteuerung wird der Lebenssachverhalt so zugrunde gelegt, wie er sich - aus welchen Gründen und Motiven auch immer - tatsächlich ereignet hat, und nicht, wie er aus heutiger steuerlicher Sicht optimal gewesen wäre. Danach steht fest, dass Herr PB für seine Geschäftsführerstellung bei der Klägerin kein aktives Entgelt erhalten hat.

2. In seinem jüngst ergangenen, mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörterten Urteil vom 9.11.2005 1 R 89/04, BFH/NV 2006, 456, hat der Bundesfinanzhof die bisher offen gelassene Frage entschieden, wie eine durch Rückdeckungsversicherung gestützte Pensionszusage an einen Gesellschafter-Geschäftsführer steuerlich zu behandeln ist, der - wie mithin hier - kein aktiver Arbeitslohn, und zwar auch kein solcher, der durch Gehaltsumwandlung in die Pensionszusage überführt worden wäre, gegenübersteht. Der BFH hat in dieser Entscheidung festgestellt, dass in einem solchen Fall stets eine Überversorgung vorliegt. Die - hier auch von der Klägerin angestellte - Erwägung, dass dann statt auf ein reales Gehalt auf einen fiktiven Arbeitslohn abzustellen sei, hat er dabei verworfen. Diese für den Fall eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers ergangene Entscheidung führt auch in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine - allerdings durchaus nicht unerhebliche - Minderheitsbeteiligung des Geschäftsführers am Stammkapital der Gesellschaft gegeben ist, zur Nichtanerkennung der Pensionszusage. Denn dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass mangels eines tatsächlichen Arbeitslohnes in einer Pensionszusage an einen Gesellschafter-Geschäftsführer eine Überversorgung liegt. Für diesen Gedanken ist aber die Frage der Höhe der Beteiligung des Geschäftsführers am Stammkapital nicht tragend. Ebenso wenig kommt es danach im vorliegenden Fall noch darauf an, inwieweit sich angesichts etwa - allerdings von der Klägerin bestrittener - gleichgerichteter Interessen des Herrn PB und der beiden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer durch gegenseitige Zurechnung aller ihrer Anteile auch für Herrn PB ein beherrschender Einfluss nach Art eines Alleingesellschafters ergab.

Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin war Herr PB in den Jahren 1998 und 1999 kraft des notariellen Vertrages UR-Nr. vom 6.5.1998 zu 1/3 an ihrem Stammkapital als Gesellschafter beteiligt. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus einer am 6.5.1998 privatschriftlich abgeschlossenen Zusatzvereinbarung zwischen Herrn PB, Herrn B und Herrn S zu diesem notariellen Vertrag. Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, ob diese Zusatzvereinbarung tatsächlich und an jenem Tage abgeschlossen wurde. Denn eine derartige Zusatzvereinbarung, nach deren Inhalt der Vollzug des seinem Text nach unbedingten Vertrages UR-Nr. aufschiebend bedingt sein sollte durch den - nach Angaben der Klägerin bis heute nicht eingetretenen - Fall der "Beendigung des Treuhandverhältnisses", wäre in jedem Fall nach § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Beurkundung bedürftig gewesen und daher mangels erfolgter notarieller Beurkundung formnichtig (§ 125 BGB). Der gegenteiligen Rechtsansicht im nachgereichten Schriftsatz der Klägerin vom 09.06.2006 kann nicht gefolgt werden. Zwar ist eine Bedingtheit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen rechtlich zulässig (vgl. BFH-Urteil vom 10.08.1994 X R 14/93 u.a., BFH/NV 1995 219 f.). Jedoch umfasst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 3 GmbHG alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Vertragsparteien zu dem schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäft gehören, mithin auch solche über die Modalitäten der Vertragserfüllung (BGH-Urteil vom 25.09.1996 VIII ZR 172/95, NJW 1996, 3338 ff.). Die Bedingtheit der Übertragung eines Gesellschaftsanteils ist aber ein sehr wesentlicher Umstand in dem gesamten Veräußerungsvorgang, da dann der Eintritt des - gegenseitigen - Vertragserfolges eben gerade erst und nur für den Fall des Eintreffens dieser Bedingung stattfinden soll. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angezogene Heilungsvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ist hier nicht einschlägig, da es dort um den - vorliegend nicht gegebenen - Fall der (bloßen) Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils geht und im Übrigen auch dort erst die formgerechte notarielle Verfügung (= Abtretung) des Geschäftsanteils den Mangel heilt.

Angesichts der mithin gegebenen Formnichtigkeit der vorgeblichen Zusatzvereinbarung, welche sich nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut lediglich auf den Vertrag UR-Nr.: und nicht auch auf denjenigen UR-NR. bezog, bedarf es keiner weiteren Überlegung, in welcher Eigenschaft Herr PB bis zum Abschluss des letztgenannten Vertrages den Gesellschaftsanteil an der Klägerin von 1/3 gehalten hatte. Denn jedenfalls durch den - mithin sogleich und unbedingt wirksam gewordenen - Vertrag UR-Nr.: ist er in eigener Person bereits im ersten der beiden Streitjahre zu 1/3 Gesellschafter der Klägerin geworden.

Selbst wenn man aber - dem Vorstehenden zuwider - von einer Rechtswirksamkeit der genannten Zusatzvereinbarung ausgehen wollte, könnte sich hier die Klägerin darauf nicht berufen. Zumal aus diesem Grunde gibt der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 9. Juni 2006 auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Denn an dem Gesellschafterbeschluss vom 29.10.1998 über die hier in Rede stehende Pensionszusage (Bl. 13 ff der Dauerunterlagen) hat als Gesellschafter mit 1/3 Anteil am Stammkapital ausweislich der - auch von ihm unterzeichneten - Niederschrift gerade auch Herr PB teilgenommen. Die Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhanldung, insoweit handle es sich um eine Fehlbezeichnung in der Niederschrift, ist angesichts der Rechtskundigkeit des Herrn PB als Rechtsanwalt und der damit gegebenen Kenntnis dessen, was ein Gesellschafter einer GmbH ist, nicht nachvollziehbar. Mithin sind die Klägerin und ihre beiden (anderen) Gesellschafter ebenso wie auch Herr PB zu dieser Zeit selbst nicht davon ausgegangen, dass die vorerwähnte Zusatzvereinbarung der Wirksamkeit der Übernahme des Gesellschaftsanteils durch Herrn PB (noch) entgegengestanden hätte. Hieran müssen sie sich auch gegenüber dem Beklagten festhalten lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird zugelassen, da die Frage der Geltung der im BFH-Urteil vom 09.11.2005 I R 89/04, BFH/NV 2006, 456 für Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer entwickelten Rechtsprechung auch für - erheblich am Stammkapital beteiligte - Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzliche Bedeutung besitzt (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

Ende der Entscheidung